一、 前言

　　(I) 关于国际商标协会

　　国际商标协会(INTA)是一个已成立128 年的非赢利会员组织，成员包括来自180 多个国家的超过4,900 家商标所有人及专业机构，致力于支持和促进商标及相关知识产权作为公平有效的国家与国际商贸的要素。国际商标协会成员对于商标的保护和发展、商标法和有关法律如不正当竞争法的发展和应用，持有共同的兴趣。会员有赖国际商标协会代表及帮助他们在政府事务上争取商标权益以及在国际商标界推广该权益。国际商标协会的广泛成员包括但不限于大型国际企业、知识产权和一般法律专业事务所、商标代理和其他服务机构、商标顾问、起步公司和学术机构。国际商标协会现在中国拥有88 家企业和事务所会员。

　　(II) 国际商标协会就《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律

　　若干问题(征求意见稿)》的意見国际商标协会对于有机会就 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题(征求意见稿)》(简称《征求意见稿》)提供意见和建议表示感激。虽然国际商标协会的主要专长在于商标，但是一些商标保护的国际原则也可应用在不正当竞争的事务上。例如，用来认定驰名商标的因素

　　也可用于认定知名商品。

　　二、 意見

　　(I) 假冒行為

　　第一条

　　征求意见稿：

　　反不正当竞争法第五条第(二)项所称“知名商品”，是指在特定市场范围内为相关公众普遍知悉的商品。人民法院在认定知名商品时，通常应当考虑该商品在市场上销售的时间长短、销售区域、销售额和市场占有率，以广告或者其他方式宣传该商品的资金投入、持续时间、程度和地理范围，该商品曾经被行政主管机关或者人民法院认定为知名商品记录等因素进行综合判断。

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　　国际商标协会的见解

　　国际商标协会相信知名商品保护的要素在于商品的名气、以及其名称、包

　　装和装潢的独特性等。我们同意《征求意见稿》第一条的解释，并且认为在认

　　定“知名商品”时，可使用类似于认定驰名商标的标准。我们建议把商品名称、

　　包装和装潢的独特性也列为认定条件之一。“独特性”指商品名称、包装和装

　　璜的显著特征，足以区别该商品及其他商品的来源。这与商标注册所要求的显

　　著性相似。更何况，有些商品名称和装璜也可注册为商标或用作注册商标的一

　　部份。

　　《征求意见稿》第一条所列出的考虑因素可能意味着反不正当竞争法第五

　　条(二)项所述的“知名商品” 需要在有关市场具有重要市场占有率。“销售

　　额和市场占有率”固然被列为考虑因素，但值得一提的是，市场占有率不应该

　　是知名商品在反不正当竞争法之下受保护的先决条件，而是分析多项因素时所

　　考虑的其中一项。我们也建议司法解释表明所列举的考虑因素不应累积起来考

　　虑，在认定某个商品是否知名时，可能只有其中一些因素是相关的。这与处理

　　驰名商标的原则是一致的。

　　第二条

　　征求意见稿：

　　知名商品原则上应当在全国市场范围内知名。对知名商品的保护，应当有

　　利于建立全国交易顺畅、平等竞争的统一大市场。

　　对在特定区域市场内知名的商品，他人在该特定区域市场内违反诚实信用

　　擅自使用与该知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者相近似的名称、包装、

　　装潢，造成混淆误认的，可以认定构成不正当竞争。

　　商品在国外知名，在国内不知名，使用与该商品的名称、包装、装潢相同

　　或者相近似的名称、包装、装潢的，不构成不正当竞争。未在国内使用的商品，

　　一般不认定为知名商品。

　　国际商标协会的见解

　　国际商标协会建议，“知名商品原则上应当在全国市场范围内知名”一句

　　应被删除。区域是构成市场的重要元素。因此，在公平司法审讯与不正当竞争

　　有关的纠纷时，应充分考虑到市场的区域特性。由于中国国内的经济发展方向

　　因地区而异，消费者对品牌的认知以及对不同产品和服务的喜好，在各城市如

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　　北京、上海、广州、太原等，也会大有不同。在定义“特定市场范围内的相关

　　公众”，以便认定“知名商品”时，应实际考虑这些区域上的分歧。

　　《征求意见稿》建议：“未在国内使用的商品，一般不认定为知名商品。”

　　国际商标协会认为，即使商品未在国内使用，法院在断定该商品是否之名时，

　　也应考虑各方面的因素，如：

　　(一) 商品在相关公众当中的声誉;

　　(二) 商品在海外市场尤其是使用中文的国家的销售范围和数量;以

　　及

　　(三) 其他与商品声誉相关的因素。

　　第五条

　　征求意见稿：

　　对知名商品特有名称、包装、装潢的权益归属争议，按照使用在先的原则

　　予以认定。

　　在先使用的商品名称、包装、装潢不属于知名商品特有的名称、包装、装

　　潢，而在后使用的商品名称、包装、装潢属于知名商品特有的名称、包装、装

　　潢的，按照知名在先的原则确定是否保护。在先使用人可以继续使用其商品名

　　称、包装、装潢，但是，为了防止造成混淆误认，可以判令其在商品上附加适

　　当的区别标识。

　　国际商标协会的见解

　　商标是商品的重要部分，因此国际商标协会认为，商标争议应根据国际认

　　可的优先权原则和排他性原则来解决。如果采用驰名商标保护的准则来保护在

　　中国的知名商品，那么知名商品保护应取决于哪个商品先知名，不管其名称、

　　包装等是否已经在中国使用或注册。一个已经确立优先权的知名商品所有人应

　　该享有排他性的权利。因此，事先使用非知名商品者不应被允许与知名商品使

　　用者共存，除非经由合适的法院颁令，而该法院是在审阅所有关于先前使用的

　　相关事实之后，断定该先前使用符合平衡原则和商标法。此外，恶意地先前使

　　用非知名商品者不应被允许共存。

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　　第八条

　　征求意见稿：

　　反不正当竞争法第五条第(二)项所称“造成和他人的知名商品相混淆，

　　使购买者误认为是该知名商品”，包括已经实际造成混淆误认和足以造成混淆

　　误认两种情形。

　　在相同商品上使用与他人的知名商品特有的名称、包装、装潢相同的名称、

　　包装、装潢的，应当认定为足以造成混淆误认，原告无需就是否造成混淆误认

　　进行举证。

　　在相同或者类似商品上使用与他人的知名商品特有的名称、包装、装潢相

　　近似的名称、包装、装潢的，或者在类似商品上使用与他人的知名商品特有的

　　名称、包装、装潢相同或者相近似的名称、包装、装潢的，原告应当就是否会

　　造成混淆误认进行举证。原告有证据证明存在实际造成购买者混淆误认事例

　　的，一般可以认定已实际造成混淆误认。原告能够证明两个商品的名称、包装、

　　装潢在文字、读音、图案、形状、色彩或者其组合等方面，使得购买者在视觉

　　上难以识别，商品在功能、用途等方面相同或者类似，销售渠道、消费群体相

　　同，原告的商品具有相应的知名度等，一般即可以认定二者之间足以造成混淆

　　误认。

　　国际商标协会的见解

　　国际商标协会建议在“使得购买者在视觉上难以识别”一句中，将“在视

　　觉上难以识别”改为“在视觉上难以辨别”。这是因为混淆误认往往是因为购

　　买者在视觉上难以辨认不同商品，而不是因为他们难以识别。这不意味着司法

　　上所采用的测试必须是“边靠边”地比较商品名称、包装和装璜。在市场上，

　　购买者通常不会看到相互竞争的知名商品和仿制商品边靠边地摆在一起。购买

　　者之所以在视觉上难以辨别两者，部分原因在于他会在不同场合、不同情况下

　　看到知名商品和仿制商品的名称、包装和装璜。

　　我们也建议，一旦原告提出有关混淆的表面证据，举证责任应转移到被告。

　　第十条

　　征求意见稿：

　　反不正当竞争法第五条第(三)项所称的“企业名称”，可以是经我国企

　　业注册登记主管机关依法登记注册的企业名称，也可以是外国(地区)企业的

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　　企业名称。

　　未在国内使用的外国(地区)企业的企业名称，不适用反不正当竞争法第

　　五条第(三)项的规定。

　　擅自使用为相关公众所熟知的企业名称的简称、缩略语、外文名称和字号

　　(商号)等，引人误认为是该企业的商品的，视为反不正当竞争法第五条第(三)

　　项规定的行为。

　　国际商标协会的见解

　　《征求意见稿》第十条第二段与明确保护企业名称的巴黎公约(中国是成

　　员国)第八、九和十条不一致。这也与《征求意见稿》第十条第一段的解释不

　　相符。因此，我们建议删除第二段。反不正当竞争法第五条第(三)项禁止商

　　业经营者采取不正当的竞争手法，“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人

　　误认为是他人的商品;…”。这里所指的“企业名称”应包括外国(地区)企

　　业的企业名称，不管该企业名称是否已在中国使用。

　　另外，第三段提出企业名称的名气作为保护条件，这不应包括在反不正当

　　竞争法的范畴内。实际上，企业名称在法律上属于独家商业标记。不管该企业

　　名称知名与否，任何混淆或误认都应被防止，这不单是为了保护权利人，同时

　　也是为了保障消费者的利益。

　　第十一条

　　征求意见稿：

　　反不正当竞争法第五条第(三)项所称的“姓名”，是指从事商品经营或

　　者营利性服务的自然人的姓名，被使用姓名的主体不是从事商品经营或者营利

　　性服务的，不属于本项规定的不正当竞争行为，应当依照相应的法律处理。

　　擅自使用为相关公众所熟知的该自然人的笔名、艺名、别名等，引人误认

　　为是该人的商品的，视为擅自使用他人姓名。

　　国际商标协会的见解

　　针对《征求意见稿》第十一条第二段，为了避免有关解释引起误解，国际

　　商标协会建议加入一限制条款，确切说明在以下两种情况下，哪种权利将被侵

　　害：第一种情况是擅自使用他人已经用来从事商品经营的笔名、艺名、别名等;

　　第二种情况是擅自擅自使用他人未用来从事商品经营的笔名、艺名、别名等。

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　　第一种情况属于不正当竞争行为;第二种情况则属于侵害他人的姓名权利，但

　　不包含在反不正当竞争法的保护范围内。此外，如果该行为构成反不正当竞争

　　行为，我们提议司法解释应澄清被侵害者所受保护的程度、赔偿数额的计算法、

　　是否同时可以为精神上的伤害索偿等等。

　　(IV) 民事责任与民事制裁

　　第二十八条

　　征求意见稿：

　　对不正当竞争行为的认定，应当首先适用反不正当竞争法第二章的规定。

　　对违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他经营

　　者合法权益的行为，但在反不正当竞争法中未作具体规定的，可以依据反不正

　　当竞争法第二条第一、二款的规定予以处理。

　　在适用反不正当竞争法第二条第一款、第二款的规定认定不正当竞争行为

　　时，应当掌握以下条件：

　　(一)该项行为的主体是经营者;

　　(二)该项行为为市场交易行为;

　　(三)该项行为违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德;

　　(四)该项行为造成了损害其他经营者的合法权益;

　　(五)该项行为在反不正当竞争法中没有具体规定，并且在其他法律、法规中也

　　没有特别规定。

　　国际商标协会的见解

　　国际商标协会认为，虽然“交易”是主要的市场行为，许多行为并不直接

　　表示建立一种商业性质的交换关系。此外，许多受反不正当竞争法第二章规管

　　的行为，都不属于交易行为。因此，受本法律规管的竞争活动应该包括“交易

　　行为”、“推广交易的行为”、以及“其他可能取得或促进交易机会的行为”。

　　因此，国际商标协会建议，《征求意见稿》第二十八条第(二)项所指的“市

　　场交易行为”应改为“商业行为”。

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　　第三十三条

　　征求意见稿：

　　在计算损害赔偿额时，要避免简单地适用定额赔偿。

　　原告主张以被告关材料记载的获利情况作为确定损害赔偿依据的，被告应

　　当就该材料记载获利情况的真实性进行举证，被告不举证或者举证不被采信的，

　　人民法院可以支持原告的主张。

　　原告主张以自己的实际损失作为确定损害赔偿依据，被告以原告的损失是

　　由市场因素、管理不善等原因造成的，由被告承担相应的举证责任。

　　原告主张定额赔偿，被告能够举证证明其实际获利、原告实际损失或者有

　　许可合同可参考，且原告不能提供相反证据否定的，按照被告的实际获利、原

　　告的实际损失或者参照许可合同确定赔偿额。

　　国际商标协会的见解

　　国际商标协会理解《征求意见稿》第三十三条草案的用意。但是，我们了

　　解到，在假冒商标案件中所判令的民事赔偿数额，远不足以支付诉讼费和保偿

　　对商标所有人的损害，或为协助他们商讨和解和索取自愿性公开资料提供更大

　　影响。这是因为原告往往无法取得关于先前生产和销售的证据。因此，国际商

　　标协会建议，对赢利损失的赔偿应根据那些被侵权合法产品的建议零售价格，

　　作为计算权益者损失的标准。