音乐作品是一类独立的作品表现形式，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品，而剧本，从文艺创作角度而言则是一种文学形式，是影视、戏剧作品的文本基础[1]。
一般地，相较于计算机软件、数据库、工程或产品设计图等作品而言，音乐、剧本的创作更依赖于个人的生活体验、情感、经验等个体因素，而对资金、技术、设备等外部因素要求不高，因此，传统上，在音乐、剧本的委托创作合同中，受托方一般为承担音乐、剧本创作的单个或多个自然人。此种委托创作合同由于法律关系单一、受托人与实际创作人一致，所以，一旦委托创作合同的履行发生争议，往往较容易处理。
但近年来，随时我国将文化创意产业纳入重点发展和政策大力扶持的产业范畴，创作人的智力与市场资本的结合催生出各种组织形式的以包括音乐策划、创作、剧本创作为经营范围的工作室、文化创意公司，其中一部分经营主体更充分利用了互联网技术优势，建立创意营销的网络平台，作起了名为创意公司，实为文化中介的生意，相应地，现实中也大量出现了音乐、剧本委托创作合同的受托方为此类工作室或公司的情况，对于此种委托创作合同（为行文方便，笔者在下文均简称为“新型委托创作合同”），笔者认为有必要对受托人的履约能力、对于委托方而言存在的合同风险以及签约时应注意的问题进行讨论。
 
一、新型委托创作合同中受托人的履约能力
新型委托创作合同的合同主体包括委托人和受托人，但由于受托人系法人或其他经济组织，而实际创作作品的人只能是自然人，所以，此类合同实际上涉及委托人、受托人、实际创作人三方主体，相应地，也就涉及委托人与受托人之间的委托合同关系，以及隐含的受托人与实际创作人之间必将形成的某种法律关系。
我们在此讨论受托人的履约能力是基于如下委托合同中惯常出现的条款，即，第一、知识产权归属条款，第二、不能擅自转让合同义务条款，也就是说，委托人根据合同目的的需要，往往会约定委托创作的作品的知识产权为委托人所有，同时，基于一定的信赖关系，要求受托人不得擅自转让合同权利义务，特别是不得再转委托其他人完成创作工作。
笔者认为，在委托创作合同中约定作品的知识产权为委托人所有是基于如下认知基础上，即首先肯定作品是受托人“创作”完成的，著作权首先应属于创作完成人，同时，法律尊重受托人自行处分“作品”的权利，因此，委托合同中约定的作品为委托人所有的条款实际上是受托人对作品享有的权利的自由处分、让渡，而此种理解与法律规定的“合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”是完成一致的。基于此种认识，笔者进而认为，在约定了作品为委托人所有的情形下，新型委托创作合同的受托人有无履约能力的问题实际上就可以转化为法人、其他经济组织是否有能力获得作品著作权以及是否进而有能力将作品著作权依委托合同的约定让与委托人的问题。
根据我国著作权法相关规定，著作权属于作者，而且，一般地，创作作品的公民是作者，另外，法人或其他组织在符合法定要求的情况下可以视为作者，从而享有著作权。再有，我国著作权法第16条还规定了一般职务作品和特殊职务作品著作权的不同归属情形，也规定了当事人可以约定职务作品的归属，最后，法律还规定了受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。以上法律规定是我们探讨新型委托创作合同受托方履约能力的基础。
首先，法人及其他组织依法可被视为音乐、剧本等作品的作者，从而享有此等作品的完整著作权，但其条件是该作品是由法人或者其他组织主持，代表后者意志创作，并由后者承担责任的作品。尽管在知识产权理论界，不少学者对以上有关法人作者的规定多有诟病，且司法实践中也时常出现界定法人作品与特殊职务作品时“公说公有理、婆说婆有理”的案例[2]，但至少在前述法律规定修改以前，“法人作品”是存在的，而且，法人作品对作品的形式没有特殊要求，理论上说，只要符合法定特征或构成要件的作品，无论其是辞书、数据库，还是一首诗、一首音乐作品或一部剧本，都可被视为法人作品。在实际创作人创作的作品被视为受托人的“法人作品”的情况下，该法人或其他经济组织也就有权获得作品的著作权，并进而让渡给委托人。
其次，法人或其他组织可以因为音乐、剧本作品系特殊职务作品而享有作品除署名权外的其他知识产权益，并据此履行委托合同约定的义务。
根据我国著作权法第16条的规定，一般的职务作品，著作权由作者本人享有，但同时还规定了两种特殊职务作品，即：
第一、主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品。
对于此类特殊职务作品是否应仅限定于“工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件”这类的确需要外部物质技术条件支持的作品，而不应包括其他形式作品的争论至今在理论界也未形成共识，但司法实践界却早已对此进行了回答，即“对于特殊职务作品的认定必须符合相关法定构成要件，《著作权法》第十六条第二款第（一）项罗列的几类作品亦是在符合法定构成要件的前提下，方可予以认定。同时，该条款的表述以“等”字表明其未对特殊职务作品种类的罗列予以穷尽。因此，只要符合《著作权法》中关于特殊职务作品认定的法定要件，无论其是否属于已经罗列的工程设计图、产品设计图、地图或计算机软件作品，均应予以认定。”[3]
第二、通过合同约定著作权为法人或其他组织所有的职务作品。
对于以上两列特殊的职务作品，实际创作人享有署名权，而作品的其他权利为法人或其他组织所有。
因此，如果将音乐、剧本等作品当作实际创作人为完成受托人的工作任务而创作的特殊职务作品，则作为受托人，该法人或其他组织也是有能力履行其与委托人签署的委托创作合同的，但值得注意的是，此时，受托人的著作权是不完整的，其无权处分委托创作作品的署名权，这可能会为其全面履行委托创作合同约定的义务带来障碍，对此问题，我们留待后述。
综上，我们认为，在新型委托创作合同中，只要作品的实际创作人创作的作品可以被视为受托人的“法人作品”或者“特殊的职务作品”，则受托人均可获得创作作品的著作权并进而通过合同约定让渡著作权的方式履行委托合同义务。但二者在权能上略有不同，前者是让渡完整的著作权，而后者可资让渡的则是除署名权以外的著作权益。
 
二、新型委托创作合同对于委托人而言存在的风险
如前所述，由于新型委托创作合同实际上涉及三方主体，而第三方主体，即作品的实际完成人，却恰恰并非委托创作合同的当事方，因此，新型委托创作合同对委托人而言将存在一定的风险，具体表现在：
第一、委托人签署此类新型委托创作合同的目的往往是获得作品的完整著作权，由此目的可自然推知，对于实际创作人是为完成受托人的工作任务而创作的特殊职务作品而言，受托人实际上只能让渡给委托人除署名权以外的著作权益，也即，委托人真正获得的著作权是不完整的。因此，即使委托合同约定了作品的著作权为委托人所有，但因为对于此类作品而言，受托人不享有作品署名权，相应地，也就无权让渡该署名权，如果委托人根据委托合同约定在作品上自行署名，则理论上而言，委托人侵犯了实际创作者的署名权，出现此种争议的结果是法律理所当然的保护实际创作人的署名权，而排斥委托人在作品上的署名行为，同时，认定受托人存在合同违约行为，对委托人承担违约责任。因此，委托人可能经济上获得了一定的补偿，但却无法依据委托合同而获得作品完整的著作权，致使合同目的部分无法实现。
第二、特殊职务作品产生的前提是“职务作品”，也即“实际创作人”为“完成法人或其他经济组织的工作任务”，因为是“工作任务”，所以，严格讲，要求受托人与实际创作人形成相对稳定的劳动合同关系，当然，劳动合同可以是固定期限的，也可以是以完成一定工作任务为期限的，而现实中，很多创意公司大多采用接受委托后再临时找寻合适创作人进行创作，要么与实际创作人直接签署委托合同，要么不签署任何合同，但很少签署以“完成创作任务”为具体工作内容的劳动合同。如果受托人与实际创作人签署委托合同，虽然可以达到获得完整作品著作权并最终让渡给委托人的效果，但却明显违反委托合同中“不能擅自转让合同权利义务”的约定。而对于未签署劳动合同的实际创作人，其创作的作品显然不能纳入“职务作品”范围，因此，一旦实际创作人与受托人就作品创作形成争议，也必将直接影响到委托人对作品著作权的享有。
第三、如果受托人主张实际创作人创作的是“法人作品”，由于“法人作品”的构成要件及认定标准无论是理论界还是司法实务界均存在不同认识，因此，很可能因为对作品是否构成受托人的法人作品有争议而直接影响委托人对创作作品著作权的归属及行使。
 
第三、对新型委托创作合同的委托人签约时的风险防范措施
基于上述分析，笔者认为委托人在签署新型委托创作合同时不能仅关注委托创作合同本身，而更应将关注点“提前”到受托人与实际创作人的关系把握上，具体而言：
1.  比较可行的方式是，在签署委托创作合同时就确定受托人指定的实际创作人的身份，在委托创作合同中明确允许受托人可以将创作工作转委托实际创作人完成，同时，还要把受托人与实际创作人之间签署的转委托合同作为委托合同的附件，通过此种指定实际创作人并转委托的方式达到法律关系清楚，委托人获得作品最终完整的著作权不存在法律障碍的目的。
2.  考虑到创意公司比较熟悉创作人才市场，行情，相较于委托人而言，其更有能力找寻到适合于委托作品创作的人才，所以，在此委托创作合同的缔结过程中，此类创意公司往往是个不可或缺的角色，但此角色更多的应是居间服务商，因此，不如让“上帝的归于上帝，凯撒的归于凯撒”------还事物的本来面貌，即委托人与创意公司签署居间服务合同，由其找寻合适创作人，并支付其居间报酬，而委托创作合同则是委托人与实际创作人直接签署。
3.  如果委托人对作品的署名权并不在意，也可考虑与创意公司签署委托创作合同，但同时要审查受托人与实际创作人之间的劳动合同关系确立的文件或资料，甚至将其作为委托合同的附件。
总而言之，笔者坚决反对委托人在不清楚实际创作人身份以及受托人与实际创作人关系的情况下就贸然与法人或其他组织签署委托创作合同，否则，合同履行的结果很有可能受实际创作人这一隐性因素的干扰而出现不确定性，甚至是直接导致委托人获得作品著作权的目的无法实现。
 
 
 
李长宝
上海致格律师事务所
二零一四年七月十五日