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委托加工与定牌加工辨析及其相关法律问题
来源：上海律师网作者：上海致格律师事务所 李长宝律师时间：17-07-04
委托加工、定牌加工均是企业生产、经营过程中时常采用的方式，不过，虽然企业对此种生产、贸易方式并不陌生，但由于涉及产品质量责任、商标使用要求、合同当事人内部关系与生产者与消费者外部关系、产品标识标注要求等，就使得不少企业对委托加工、定牌加工的理解并不清晰，从而造成合法、合规风险。
鉴于上述企业面临的实际困惑，笔者特行文、归纳，以求对企业规范生产、经营有所助益。
一、委托加工
委托，是民事法律关系中非常重要也是适用非常广泛的法律关系。按照我国民法通则、合同法的相关规定，委托就是委托人委托受托人处理委托人事务，基于此种委托，委托人与受托人形成了民事委托代理关系。
而委托加工，主要表现为来料加工和来样加工形式，由委托方提供原料或者样品（样式），受托方负责按委托方要求组织生产加工，并将加工后的产品全部返还委托方，受托加工方不对加工后的产品进行销售。鉴于上述，委托加工关系的核心是“受托加工”后的产品要全部交付给委托方，受托方无权直接对外销售。至于委托加工的产品全部或主要原材料由何方提供，并不影响委托加工的性质或效力。
二、定牌加工
所谓定牌加工，通俗地说，是受托方接受委托人的委托，按照委托人的要求生产产品，并在产品或其包装上附着委托方所有或委托方有权使用之商标的行为。对于定牌加工的产品，受托加工方无权自行销售，必须全部交付委托方。
一般地，定牌加工中的“牌”是指在生产、加工所在地享有注册商标权的商标，当然，实践当中，“牌”也包括非注册商标的情况。
根据上述，不难得出结论：
1. 定牌加工与委托加工有逻辑上的包含与被包含关系，即定牌加工是委托加工的一种特殊形式；
2. 定牌加工具备委托加工所应具备的全部特征，在此之外，还涉及到“牌”，也就是注册商标或者非注册商标的问题；
因此，在定牌加工合同关系中，受托加工方就要特别关注商标使用问题。
在此，有必要啰嗦一下，大家都知道“R”标记是英文Registered的缩写，表示某商标为注册商标，而实践中也会出现标注“TM”字样的情况，有些人误认为，“TM”不能随便标注，其有特定含义，也即必须是提交了商标注册申请并被商标审查机关受理后的商标才能标注“TM”标志，实际上，上述理解并无明确法律依据。“TM”只是“Trademark”（中文“商标”英译）的缩写，标注“TM”只是表明商品生产者将某个标识当作“商标”在使用，也即，该标识并非是商品的装潢。根据我国商标法规定，此种“商标”使用的提示的确有其现实意义。我国现行商标法（2013年修订）第十五条第二款以及第三十二条规定，未注册商标在特定情形下享有“在先使用权”，因此，虽非注册商标，但通过标注“TM”标志而提示某标志是作为“商标”使用，无疑会对使用人日后依法主张“在先商标使用权”提供了证据或事实基础，因此，这是一个值得肯定和赞许的对未注册商标的使用和标注方法。
三、商标使用
正确理解商标法意义上的“商标使用”是本文后续讨论的基础，有必要在此专节说明。
我国现行商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。而修订前的商标法实施条例第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
比较上述规定，很明显，现行商标法在定义“商标使用”时强调或突出了“用于识别商品来源的行为”这一目的，也即，凡是无法使相关公众区别商标来源的商标使用均非商标法意义上的“商标使用”，例如，行为人以将“贴牌”商品销售到该“贴牌”之注册商标权所不涵盖的区域或国家为目的，而将某注册商标“贴牌”到商品上，或者，以将“贴牌”之商品全部交付于所“贴牌”之注册商标权利人为目的而进行“贴牌”行为，则上述“贴牌”行为形式上是商标使用，但却并非商标法意义上的“商标使用”，该所谓的“商标使用”行为不会被认定为商标侵权。
进而言之，由于上述“贴牌”行为并非商标法意义上的使用行为，因此，贴牌人（受托人）也并非该注册商标的被许可人，此种委托“贴牌”加工行为也不应被视为商标许可行为，无需适用我国商标法关于商标许可的相关规定，主要体现在：
1. 无需在被定牌加工的商品上标注受托加工方的名称和商品产地；
2. 无需就定牌加工行为签署所谓的“商标许可使用合同”；
3. 由于并非商标使用许可性质，所以，定牌加工合同也无需向商标局申请备案；
当然，必须要强调的，定牌加工的受托方不能自行出售定牌加工商品，否则，该受托人以直接销售为目的而“贴牌”的行为就属于商标法意义上的商标使用行为，未经商标权人（委托方）的授权，则受托方的上述销售行为将被认定为商标侵权。
进一步言之，受托方是否有权自行销售“定牌”之注册商标的商品是区分定牌加工与商标许可行为的核心标志，凡是受托方必须将“定牌”商品全部交付委托方、自己无权对外销售的，则此种“定牌”行为并非商标许可行为，反之，凡是受托方有权将定牌商品自行向第三方销售的，此种“定牌”则是商标许可，委托方与受托方应签署商标许可合同，并依法办理许可合同备案，同时，所定牌之商品上还必须标注受托方（被许可方）的名称和商品产地。
四、商品标识
虽如前述，定牌加工系委托加工的一种特殊表现形式，另外，定牌（注册商标）加工也并非商标许可使用法律关系，但是，由于毕竟涉及到“定牌”（商标），相较于普通的委托加工行为，受托方还必须注意：
1. 如果所定之牌涉及非注册商标，则受托方应特别注意该未注册商标的使用是否有可能侵犯其他第三方的注册商标权或其他知识产权益（如版权或知名商品包装、装潢权益等），为此，受托方应进行必要的在先权利检索，同时，应在定牌加工合同中约定一旦其依委托生产定牌加工商品被诉知识产权侵权，其遭受之损失应由委托人承担；
2. 如果所定之牌涉及注册商标的，则受托方应要求委托方提供注册商标证，并查明权利人是否与委托方一致，如果不一致的，则应要求委托方提供其依法获得注册商标权利人明确授权的法律文件，并保证授权的连续性、有效性；
除前述所提示的问题外，定牌加工产品与委托加工产品在商品标识方面的要求是一致的，为此，以下论述均针对包括定牌加工在内的委托加工产品及行为。
一般地，产品标识是指用于识别产品及其质量、数量、特征、特性和使用方法所做的各种表示的统称，产品标识可以用文字、符号、数字、图案以及其他说明物等表示。
实践中，企业对于自产商品所适用的质量标准、特征、特性、营养含量等，以及法律关于产品标识、标注的一般性要求，如必须标注生产日期、产品名称、生产者名称、地址等均是清楚的，在此，无需赘述。而企业存在困惑之处集中于对于委托加工产品，其生产商如何确定、如何标注才符合法律、法规要求。以下对此详述：
委托加工涉及两方主体：委托方与受托加工方，委托加工的产品涉及两类产品，一是未纳入生产许可证管理的普通产品，一是纳入生产许可证管理的产品，如部分食品、药品、特定工业品，如电热毯、压力锅、燃气热水器等可能危及人身、财产安全的产品、税控收款机、防伪验钞仪、卫星电视广播地面接收设备、无线广播电视发射设备等关系金融安全和通信质量安全的产品、安全网、安全帽、建筑扣件等保障劳动安全的产品、电力铁塔、桥梁支座、铁路工业产品、水工金属结构、危险化学品及其包装物、容器等影响生产安全、公共安全的产品等。
（一）、对于未纳入生产许可证管理的委托加工产品
产品上所标注的生产者的名称应当是依法登记注册的、能承担产品质量责任的生产者名称和地址。因此，法律之所以要求产品上应准确标注产品生产者，其意图主要在于明确法律责任的独立承担者，便于行政管理以及消费者权益的保护，相应地，也就能理解，产品上的生产者实质上就是指法律责任承担者，而且，此处所说的责任体现的是产品生产者与行政管理机关、消费者之间的外部法律、责任关系。
由于委托加工的事实基础是委托加工合同，其法律基础为委托代理法律关系，根据我国我国《民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。因此，从外部法律关系而言，受托加工方的加工行为等同于委托方的生产行为，委托方正是所委托加工产品在法律意义上（或说外部法律关系上）的生产者、责任者，因此，毫无疑问，产品标识上标注的生产者名称、地址应该是委托方的名称、地址。当然，如果当事方自愿在标识上据实清楚标注“委托方”以及“受托加工方”的名称、地址，自然也是符合法律要求的。
当然，委托方是产品质量责任的承担者这一结论是从外部法律关系角度考查而得出，这并不损害委托方在对外承担了生产者的法律责任后，依据委托加工合同约定进而追究受托加工方的合同责任，但此内部合同关系在任何时候不得对抗外部法律关系，且不得做为委托方承担产品生产者法律承担的抗辩理由。
（二）对于被纳入生产许可证管理的委托加工产品
对此，我国国家质量监督检验检疫总局发布的《关于委托加工实施生产许可证管理的产品标识标注有关问题的通知》【2001年6月27日，国质检（2001）41号】（以下简称“41号令”）给予了如下明确答复：
1. 有证企业（委托方）委托另一同一种产品有证企业（被委托方）进行生产，委托方负责全部产品销售的，企业可选择以下两种标注方式：
1）产品或其包装上应当标注委托方的名称、地址和被委托方的名称和生产许可证标记、编号；
2）产品或其包装上应当标注委托方的名称、地址以及生产许可证标记、编号。
2. 无证企业（委托方）委托有所委托产品生产许可证企业（被委托方）进行生产，委托方负责全部产品销售的，产品或其包装上应当标注委托方的名称、地址，以及被委托方的名称和生产许可证标记、编号。
同时，规定任何企业不允许委托无证企业进行生产许可证制度管理产品的生产，一经发现，按无证产品查处。
其次，41号令还明确要求对采用以上标注方式的企业应持委托方和被委托方签署的有效合同及企业的生产许可证到所在省、自治区、直辖市质量技术监督局许可证办公室备案同意后方可标注。
除上述明确要求外，针对不同的被纳入生产许可证管理的产品，受托方还应了解与该相应产品具有针对性的标识标注规定、要求，例如，产品“产地”并非法律规定的强制标识内容，但是，对于食品而言，我国《食品标识管理规定》（2009年修订）就明确要求，食品标识应当标注食品的产地。食品产地应当按照行政区划标注到地市级地域。同时规定，委托生产加工实施生产许可证管理的食品，委托企业具有其委托加工食品生产许可证的，可以标注委托企业或者被委托企业的生产许可证编号。
鉴于上述企业面临的实际困惑，笔者特行文、归纳，以求对企业规范生产、经营有所助益。
一、委托加工
委托，是民事法律关系中非常重要也是适用非常广泛的法律关系。按照我国民法通则、合同法的相关规定，委托就是委托人委托受托人处理委托人事务，基于此种委托，委托人与受托人形成了民事委托代理关系。
而委托加工，主要表现为来料加工和来样加工形式，由委托方提供原料或者样品（样式），受托方负责按委托方要求组织生产加工，并将加工后的产品全部返还委托方，受托加工方不对加工后的产品进行销售。鉴于上述，委托加工关系的核心是“受托加工”后的产品要全部交付给委托方，受托方无权直接对外销售。至于委托加工的产品全部或主要原材料由何方提供，并不影响委托加工的性质或效力。
二、定牌加工
所谓定牌加工，通俗地说，是受托方接受委托人的委托，按照委托人的要求生产产品，并在产品或其包装上附着委托方所有或委托方有权使用之商标的行为。对于定牌加工的产品，受托加工方无权自行销售，必须全部交付委托方。
一般地，定牌加工中的“牌”是指在生产、加工所在地享有注册商标权的商标，当然，实践当中，“牌”也包括非注册商标的情况。
根据上述，不难得出结论：
1. 定牌加工与委托加工有逻辑上的包含与被包含关系，即定牌加工是委托加工的一种特殊形式；
2. 定牌加工具备委托加工所应具备的全部特征，在此之外，还涉及到“牌”，也就是注册商标或者非注册商标的问题；
因此，在定牌加工合同关系中，受托加工方就要特别关注商标使用问题。
在此，有必要啰嗦一下，大家都知道“R”标记是英文Registered的缩写，表示某商标为注册商标，而实践中也会出现标注“TM”字样的情况，有些人误认为，“TM”不能随便标注，其有特定含义，也即必须是提交了商标注册申请并被商标审查机关受理后的商标才能标注“TM”标志，实际上，上述理解并无明确法律依据。“TM”只是“Trademark”（中文“商标”英译）的缩写，标注“TM”只是表明商品生产者将某个标识当作“商标”在使用，也即，该标识并非是商品的装潢。根据我国商标法规定，此种“商标”使用的提示的确有其现实意义。我国现行商标法（2013年修订）第十五条第二款以及第三十二条规定，未注册商标在特定情形下享有“在先使用权”，因此，虽非注册商标，但通过标注“TM”标志而提示某标志是作为“商标”使用，无疑会对使用人日后依法主张“在先商标使用权”提供了证据或事实基础，因此，这是一个值得肯定和赞许的对未注册商标的使用和标注方法。
三、商标使用
正确理解商标法意义上的“商标使用”是本文后续讨论的基础，有必要在此专节说明。
我国现行商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。而修订前的商标法实施条例第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
比较上述规定，很明显，现行商标法在定义“商标使用”时强调或突出了“用于识别商品来源的行为”这一目的，也即，凡是无法使相关公众区别商标来源的商标使用均非商标法意义上的“商标使用”，例如，行为人以将“贴牌”商品销售到该“贴牌”之注册商标权所不涵盖的区域或国家为目的，而将某注册商标“贴牌”到商品上，或者，以将“贴牌”之商品全部交付于所“贴牌”之注册商标权利人为目的而进行“贴牌”行为，则上述“贴牌”行为形式上是商标使用，但却并非商标法意义上的“商标使用”，该所谓的“商标使用”行为不会被认定为商标侵权。
进而言之，由于上述“贴牌”行为并非商标法意义上的使用行为，因此，贴牌人（受托人）也并非该注册商标的被许可人，此种委托“贴牌”加工行为也不应被视为商标许可行为，无需适用我国商标法关于商标许可的相关规定，主要体现在：
1. 无需在被定牌加工的商品上标注受托加工方的名称和商品产地；
2. 无需就定牌加工行为签署所谓的“商标许可使用合同”；
3. 由于并非商标使用许可性质，所以，定牌加工合同也无需向商标局申请备案；
当然，必须要强调的，定牌加工的受托方不能自行出售定牌加工商品，否则，该受托人以直接销售为目的而“贴牌”的行为就属于商标法意义上的商标使用行为，未经商标权人（委托方）的授权，则受托方的上述销售行为将被认定为商标侵权。
进一步言之，受托方是否有权自行销售“定牌”之注册商标的商品是区分定牌加工与商标许可行为的核心标志，凡是受托方必须将“定牌”商品全部交付委托方、自己无权对外销售的，则此种“定牌”行为并非商标许可行为，反之，凡是受托方有权将定牌商品自行向第三方销售的，此种“定牌”则是商标许可，委托方与受托方应签署商标许可合同，并依法办理许可合同备案，同时，所定牌之商品上还必须标注受托方（被许可方）的名称和商品产地。
四、商品标识
虽如前述，定牌加工系委托加工的一种特殊表现形式，另外，定牌（注册商标）加工也并非商标许可使用法律关系，但是，由于毕竟涉及到“定牌”（商标），相较于普通的委托加工行为，受托方还必须注意：
1. 如果所定之牌涉及非注册商标，则受托方应特别注意该未注册商标的使用是否有可能侵犯其他第三方的注册商标权或其他知识产权益（如版权或知名商品包装、装潢权益等），为此，受托方应进行必要的在先权利检索，同时，应在定牌加工合同中约定一旦其依委托生产定牌加工商品被诉知识产权侵权，其遭受之损失应由委托人承担；
2. 如果所定之牌涉及注册商标的，则受托方应要求委托方提供注册商标证，并查明权利人是否与委托方一致，如果不一致的，则应要求委托方提供其依法获得注册商标权利人明确授权的法律文件，并保证授权的连续性、有效性；
除前述所提示的问题外，定牌加工产品与委托加工产品在商品标识方面的要求是一致的，为此，以下论述均针对包括定牌加工在内的委托加工产品及行为。
一般地，产品标识是指用于识别产品及其质量、数量、特征、特性和使用方法所做的各种表示的统称，产品标识可以用文字、符号、数字、图案以及其他说明物等表示。
实践中，企业对于自产商品所适用的质量标准、特征、特性、营养含量等，以及法律关于产品标识、标注的一般性要求，如必须标注生产日期、产品名称、生产者名称、地址等均是清楚的，在此，无需赘述。而企业存在困惑之处集中于对于委托加工产品，其生产商如何确定、如何标注才符合法律、法规要求。以下对此详述：
委托加工涉及两方主体：委托方与受托加工方，委托加工的产品涉及两类产品，一是未纳入生产许可证管理的普通产品，一是纳入生产许可证管理的产品，如部分食品、药品、特定工业品，如电热毯、压力锅、燃气热水器等可能危及人身、财产安全的产品、税控收款机、防伪验钞仪、卫星电视广播地面接收设备、无线广播电视发射设备等关系金融安全和通信质量安全的产品、安全网、安全帽、建筑扣件等保障劳动安全的产品、电力铁塔、桥梁支座、铁路工业产品、水工金属结构、危险化学品及其包装物、容器等影响生产安全、公共安全的产品等。
（一）、对于未纳入生产许可证管理的委托加工产品
产品上所标注的生产者的名称应当是依法登记注册的、能承担产品质量责任的生产者名称和地址。因此，法律之所以要求产品上应准确标注产品生产者，其意图主要在于明确法律责任的独立承担者，便于行政管理以及消费者权益的保护，相应地，也就能理解，产品上的生产者实质上就是指法律责任承担者，而且，此处所说的责任体现的是产品生产者与行政管理机关、消费者之间的外部法律、责任关系。
由于委托加工的事实基础是委托加工合同，其法律基础为委托代理法律关系，根据我国我国《民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。因此，从外部法律关系而言，受托加工方的加工行为等同于委托方的生产行为，委托方正是所委托加工产品在法律意义上（或说外部法律关系上）的生产者、责任者，因此，毫无疑问，产品标识上标注的生产者名称、地址应该是委托方的名称、地址。当然，如果当事方自愿在标识上据实清楚标注“委托方”以及“受托加工方”的名称、地址，自然也是符合法律要求的。
当然，委托方是产品质量责任的承担者这一结论是从外部法律关系角度考查而得出，这并不损害委托方在对外承担了生产者的法律责任后，依据委托加工合同约定进而追究受托加工方的合同责任，但此内部合同关系在任何时候不得对抗外部法律关系，且不得做为委托方承担产品生产者法律承担的抗辩理由。
（二）对于被纳入生产许可证管理的委托加工产品
对此，我国国家质量监督检验检疫总局发布的《关于委托加工实施生产许可证管理的产品标识标注有关问题的通知》【2001年6月27日，国质检（2001）41号】（以下简称“41号令”）给予了如下明确答复：
1. 有证企业（委托方）委托另一同一种产品有证企业（被委托方）进行生产，委托方负责全部产品销售的，企业可选择以下两种标注方式：
1）产品或其包装上应当标注委托方的名称、地址和被委托方的名称和生产许可证标记、编号；
2）产品或其包装上应当标注委托方的名称、地址以及生产许可证标记、编号。
2. 无证企业（委托方）委托有所委托产品生产许可证企业（被委托方）进行生产，委托方负责全部产品销售的，产品或其包装上应当标注委托方的名称、地址，以及被委托方的名称和生产许可证标记、编号。
同时，规定任何企业不允许委托无证企业进行生产许可证制度管理产品的生产，一经发现，按无证产品查处。
其次，41号令还明确要求对采用以上标注方式的企业应持委托方和被委托方签署的有效合同及企业的生产许可证到所在省、自治区、直辖市质量技术监督局许可证办公室备案同意后方可标注。
除上述明确要求外，针对不同的被纳入生产许可证管理的产品，受托方还应了解与该相应产品具有针对性的标识标注规定、要求，例如，产品“产地”并非法律规定的强制标识内容，但是，对于食品而言，我国《食品标识管理规定》（2009年修订）就明确要求，食品标识应当标注食品的产地。食品产地应当按照行政区划标注到地市级地域。同时规定，委托生产加工实施生产许可证管理的食品，委托企业具有其委托加工食品生产许可证的，可以标注委托企业或者被委托企业的生产许可证编号。
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