引言：

根据中国基金业协会发布的《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称“《募集管理办法》”），“投资期冷静”是“私募基金募集程序”中的必要环节，也即，基金合同应当约定给投资者设置不少于二十四小时的投资冷静期，募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者。其中，针对私募证券投资基金合同，应当约定投资冷静期自基金合同签署完毕且投资者交纳认购基金的款项后起算；针对私募股权投资基金、创业投资基金等其他私募基金合同，关于投资冷静期的约定可以参照前款对私募证券投资基金的相关要求，也可以自行约定。

对应“投资冷静期”，前述《募集管理办法》还约定了“回访确认”的私募基金募集环节，即，募集机构应当在投资冷静期届满后，指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。回访过程不得出现诱导性陈述。募集机构在投资冷静期内进行的回访确认无效。

理论而言，除非有特殊约定，一般地，合同往往自合同当事各方签署之日生效。但由于私募基金合同依法应给予投资者“冷静期”，而“冷静期”建立在投资者签署了相应基金合同这一事实基础上，因此，如何处理“投资冷静期”与基金合同生效的关系就是一个比较重要的问题了。

实践中，往往有两种方式：

第一、借鉴“合同成立”的概念。即基金合同经各方签署后成立而未生效，在“投资冷静期”届满且得到成功回访确认后，此基金合同对成功确认的投资方生效。

第二、基金合同自各方签署后即生效，但任何投资者可在“投资冷静期”内要求单方无责解除基金合同。

本文仅在于对上述两种实践作法作简单分析，并认为现行《募集管理办法》的安排的确有其合理性，但是，针对个别情形，也存在进一步改进的空间。

 

分析：

我国目前私募基金按类别分为证券投资基金、股权及创业投资基金、其他投资基金。根据基金的组织形式可以分为契约型、合伙型、公司型私募基金，对应地契约型基金合同、合伙型的合伙协议、公司型的公司章程统称为“基金合同”。

“投资者冷静期”依法成为私募基金募集的强制程序环节，相应地，应在基金募集说明书以及“基金合同”中体现。理论上说，在“投资者冷静期”与“基金合同效力”的关系方面，采用“成立------生效”模式，或者“生效------解除”模式都是可行的，但相对于后者，前者可能会存在如下不足：

1.  因采用“成立------生效”模式，意味着基金合同的“签署”只是其成立的标志，而基金合同往往涉及多个投资者，如果最终有部分投资者未能“成功回访确认”，则意味着此基金合同对该类投资者未生效，而最终导致签署基金合同的投资者可能不清楚有效投资人是谁，这对于公司型基金、合伙型基金这类有一定“人合”色彩的基金组织形式而言显然是有缺陷的；

2.  从第1点申言之，往往基金合同采用由投资者共同签署的方式，在基金合同签署时，此基金合同对所有签署的投资人均“成立”，但如果最终因部分投资人未成功回访确认而对其不生效，将导致签署基金合同的主体与生效基金合同的主体不一致，在此情况下，主体的变化对基金合同的生效是否有影响也是值得进一步讨论的问题。

而现行《募集管理办法》采用的“生效------解除”模式则更具合理性，具体操作为：

1.  基金合同约定，基金合同一经各方签署即生效；

2.  基金合同约定“投资者冷静期”，“冷静期”届满，募集机构进行回访并存证，根据“回访”的三种结果，分别约定如下三种对合同效力或所投资金处置的影响情形：

1） 对于成功确认的投资者，此“成功确认”结果对基金合同效力无任何影响，募集机构可以动用投资者所投资金依约进行投资；

2） 对于在“回访”前就决定“不再投资”的投资方，其有权采取书面通知方式解除基金合同。

可行的具体操作方式为：在基金合同中约定，解除权人向募集机构发送解除通知即视为向所有其他合同当事方发送了解除通知，该基金合同，对于解除权人而言，在解除通知送达募集机构之日解除。同时，募集机构有义务于收到此类通知后及时转告其他投资方；

出现前述情形时，募集机构应当按合同约定及时退还投资者的全部认购款项。

3）  对于未经回访或在“回访”中未能确认成功的（所谓回访确认成功，笔者理解是指针对《募集管理办法》明确规定的至少八项回访内容，诸如受访人是否为投资者本人或机构；投资者是否为自己购买了该基金产品以及投资者是否按照要求亲笔签名或盖章；投资者是否已经阅读并理解基金合同和风险揭示的内容等，均给予了明确、确实的肯定确认答复），投资者交纳的认购基金款项不得由募集账户划转到基金财产账户或托管资金账户，私募基金管理人不得投资运作投资者交纳的认购基金款项。

由上可见，“生效------解除”模式避免了基金合同何时、对何人生效的尴尬，同时，也以“赋予投资者有期限解除权”方式保护了投资者，在此方面，此模式相较于“成立------生效”模式显然是优势的，但是，有待改进的是如何界定“未成功确认”的投资者所投资金的法律性质？因为，《募集管理办法》针对“未成功确认”的投资者，只是要求不得动用其投资款进行投资，但对基金合同效力、所投资金的性质及其处置方式却未予明确。

当然，对于已签署了“基金合同”且未在“冷静期”内提出解除合同的投资者而言，其出现“不予成功确认”情形的可能性是非常低的，甚至在募集机构作一些引导工作（依法是禁止的）的情况下，此情形实践中几乎不会出现，但至少在理论层面存在制度疏漏和不足，仍有改进和探讨的空间。